(一)依职权的行政不能与依申请的行政不能
这是依据行政不能行政行为的启动方式不同所做的分类。依职权的行政不能,行为的启动无需经过相对人申请,行政主体可主动启动。如审计机关因被审计单位的帐册等被火灾所烧毁而不能审计。依申请的行政不能,行为的启动是源于相对人申请。如某县政府因财政困难不能履行相对人提出的行政赔偿义务。此分类的法律意义在于依职权的行政不能往往涉及国家或社会公共利益,依申请的行政不能则常常涉及相对人的利益。
(二)抽象的行政不能与具体的行政不能
这是依据行政不能行为针对的对象是否特定及行为方式的不同所做的分类。抽象的行政不能是指行政主体准立法行政行为的不能。如某省政府正在起草的规章因与国家刚刚加入的国际条约相悖而停止立法行为。具体的行政不能是指行政主体的具体执法或准司法行为的不能。如行政奖励因相对人的失踪而不能。此种分类的法律意义在于抽象的行政不能往往影响行政法体系的发展,具体的行政不能多直接影响行政执法或行政司法之秩序的正常进行。
(三)有损害的行政不能与无损害的行政不能
这是根据行政不能是否造成了损害后果为标准所做的分类。有损害的行政不能是指给国家社会公共利益或相对人利益造成了损害的行政不能。如消防人员在救火时,消防栓因自来水公司停电而不能供水致使灭火不能而造成损害。无损害的行政不能则是指未给任何主体造成损害的行政不能。如因相对人死亡公安机关不能执行对其所作的拘留的行政处罚。此种分类说明行政不能未必均有损益性。值得注意的是,无损害的行政不能在实践中所占比例极小。
(四)部分行政不能与全部行政不能
这是根据行政不能对于行政主体应为法定作为义务的实现程度所作的分类。部分行政不能是指行政主体在履行某一法定作为义务时,只有部分作为义务得以实现。如某土地管理部门根据现存证据资料只能对当事人争议的土地所有权的一部分进行确认,其余部分不能确认。全部的行政不能指行政主体完全没有实现法定的作为义务。如税务部门因雹灾致使当地农作物绝产而未完成对农民的税收任务。此分类的法律意义在于说明行政不能在实现法定作为义务的程度上是不同的。
(五)暂时的行政不能与永久的行政不能
此种分类是依据行政不能是否具有临时性为标准所作的分类。暂时的行政不能是指阻止行政主体履行法定作为义务的客观原因的存在具有暂时性,一旦原因消失,行政主体可重新恢复履行法定作为义务。如发生严重暴乱城市暂时戒严导致交通部门不能保障道路畅通。永久的行政不能是指阻止行政主体履行法定作为义务的客观原因导致行政主体永远不能履行其法定作为义务。如海难救捞部门因台风不能及时救助失事船舶上的人员而致使其全部罹难。此分类的法律意义在于使我们明确行政不能有的是可逆的暂时的,有的则是永久性的。
总之,行政不能这类行政行为在实践中大量存在,上述分类及举例已说明了这一点。可以说,对于行政主体所负有的法定作为义务而言,都存在行政不能的可能性。
五、行政不能的法律责任及归责原则
行政不能这一行政行为因行政主体不能依法履行法定作为义务,必然会导致其所调整的行政法律关系的一方主体依法所享有的权益不能实现。因此,一般来说,行政不能客观上具有损益性已成必然。如行政不能使国家利益受损,因行政主体与国家之间存在特定的代理关系可无需承担法律责任。如行政不能致使相对人利益受损,行政主体应否承担法律责任呢?在回答这一问题之前,有必要先对造成行政不能的客观原因作一下梳理。造成行政不能的客观原因基本上可分为四类,一类来自行政主体方面,如县财政不足,无力购买消防设备导致灭火不能;一类来自相对人方面,如乱搭乱建造成消防设备不能进入而致灭火不能;一类来自第三人方面,如第三人聚众阻塞交通导致消防设备不能进入事故现场灭火;一类来自不可抗力,如消防车途中遭遇雷击而毁坏致灭火不能。可以说,除导致行政不能的客观原因来自相对人方面不应由行政主体承担法律责任外,在其它三类客观原因造成的行政不能所致相对人损害问题上,行政主体都应依相应的归责原则承担法律责任。根据现代行政法理念,服务性是民主宪政体制下任何行政主体存在的基本前提与合法根据,如行政主体不能依法提供服务,反要相对人承担不能提供服务的不利后果,在相对人同样无过错的前提下显然是不公正、不合理的。诚如国家行政学院杨小君教授所言:“当国家机关的职权行为给个人造成损失的时候,如果这种损失没有理由让个人来负担,就应当由全社会来共同负担,这体现了公平原则,同时也体现了社会救济思想。”
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有权利就可能有损害,有损害就应当有救济,有救济就应当有归责。可是,依照现行行政法的相关规定,行政主体只有在违法的情况下才可能承担法律责任,而行政不能在现行行政法制框架内又不成立违法。由此可见,这种单一的违法归责原则已不能实现现代行政中要求充分保障相对人权利的立法目的。因此,在行政主体对其行为承担法律责任的归责问题上,要适应时代要求,就必须针对造成行政不能的不同原因制定相应的归责原则,建立完善的归责体系。众所周知,民法领域中在归责原则方面有公平责任原则,如我国《民法通则》第132条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”同时,《民法通则》第106条3款也规定了无过错责任原则,并具体规定了高度危险作业等一系列无过错责任原则的适用类型。在法国,公共负担平等说是关于国家赔偿的一个重要理论,法国国家赔偿中的无过错责任原则的确立,主要是以这种学说为基础的。它不是把国家赔偿看成是一种违法侵权的后果,而是看成公民普遍义务的平衡。11新西兰在1963年通过了由国家赔偿犯罪被害人损失的法律,美国联邦政府对9.11事件中的遇难者家属也给予了国家赔偿。总之,这些无过错责任原则或公平责任原则的提出及其法律化,突破了单一的违法归责原则,它使得国家承担法律责任与违法、过错在一定条件下相分离,也就是政府承担法律责任并不意味着一定要违法、或一定要有过错。这有利于平衡国家与相对人之间的利益关系,最大限度地保障民权,这是行政民主化的体现,是符合我国行政法的立法宗旨的。
而在我国行政法领域中,对于行政主体而言,目前只存在违法归责原则,看来是远远不能实现民主宪政体制下充分保障民权这一行政立法目的了。任何理论和立法的创新都需要以观念的转变为前提,作为对旧的归责原则的批判,其本身就是一种突破、创新和进步。抛弃传统的单一的违法归责模式,创建一种新的归责理念,即归责原则多元化,有利于更好地实现行政民主与公正。应当把违法归责与公平责任及无过错责任等归责原则统一起来,在行政法领域中建立起充满人文关怀的行政归责新体系。既然私法领域尚能要求无过错的民事主体承担损害赔偿的法律责任,在公法领域中,作为国家代表、拥有强势资源的行政主体难道不更应当承担无过错的行政责任吗?况且,国际上已经有了立法先例。
综上所述,现行行政立法体制中的单一违法归责原则已成了行政不能条件下相对人权益无法得到充分保障的严重障碍。本文通过对行政不能的上述研析,已然凸现了现行行政法对相对人权益保护力度的有限与不足。因此,要顺应行政法发展之世界潮流,最大限度地保障民权,落实民主宪政体制下的行政内容,就应当从学理上及立法上对单一违法归责原则进行建设性批判,将公平责任原则和无过错责任原则等归责原则引入行政法领域,建立起能适应不同行政行为状态的多元化归责体系。以期通过完善行政立法,实现对民权的充分保障。
注:①应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社,1998年版,第572页。
②胡建淼著:《行政法学》,法律出版社,1998年第一版,第516页。
③同②,第263页。
④张家洋著:《行政法》,三民书局印行,中华民国75年9月初版,第522页。
⑤罗豪才主编:《行政法论丛》第二卷,法律出版社,1999年8月第一版,第250页。
⑥同⑤,第251页。
⑦姚锐敏、易凤兰著:《违法行政及法律责任研究》,中国方正出版社,2000年第一版,第154页。
⑧张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版,第141页。
⑨同⑦,第141页。
⑩杨小君:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,载《法学研究》2003年第2期。
11姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年10月第一版,第416页。




