内容 摘要：自美国宪法诞生之日迄今为止，关于宪法解释 方法 存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、 历史 主义、德沃金主义和基础主义等。不同的方法，具有不同的 理论 体系。宪法解释方法论之梳理与辨思，在于揭示其内在法理及差异，为正确解释宪法文本提供理想之途。
关键词：美国 宪法解释 方法论
按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着 现代 司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在 法律 学说界，原初理解的 哲学 通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。
一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）
最早对现代宪法解释方法作出较 科学 界分的当是斯坦福大学法律教授约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）。1980年他在《民主与怀疑：司法审查理论》一书中即提出了“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）方法。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于 文献 资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。在此之前，大致划分为司法积极主义（activism）和司法之自我限制(self-restraint)，或者是实证主义方法与 自然 法方法，但确切地说，解释主义大致等同于实证主义，而自然法仅是非解释主义之一种形式。[2]不过，格尔迪斯坦（Leslie Friedman Goldstein）概括过五种有意义的方法论，即意图主义(intentionalism)、文本主义（textualism）、超文本主义(extratextualism)、不确定主义(inderterminacy)以及德沃金主义(Dworkinism)，其中他把文本主义与解释主义、超文本主义与非解释主义相等同。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的；超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的“基本权利”。[3] 其实他是对伊利的解释主义与非解释主义的误读。
按照伊利对“解释主义”的理解，解释主义方法实际上是一种尊重宪法原意的解释，或者说大致属于原始意图与原初文本含义的原意主义。在宪法解释理论上，威亭顿区分了解释（Interpretation）与建构(Construction)之本质，他认为：宪法解释是发现法文本含义的过程，尽管发现的过程可能是复杂的，并需要解释者的良好的判断，然而其结果是在原初文本中所合理地发现的，解释在本质上不是创造，而是法律性。而宪法建构虽仍然与文本的含义有关，但它不能仅仅称为是对隐藏在最初文件内的意义的发现，建构实质上是创造，是 政治 性的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。按照威亭顿的看法，伊利所划分的“解释主义”与“非解释主义”这一术语不久即被抛弃了，不是因为解释的定义遭到了挑战，而是因为文本的地位遭到了质疑。如果原意主义的解释主义者由于忽视了诸如像自然法传统或当下 社会 规范而不能考虑整个宪法，那么其他宪法意义的学派仍然还是能够被视为是在文本内解释宪法，发现其意义，尽管是在更宽的意义上，所以 问题 不再是“是否”解释宪法，而是解释“什么”。[5]无论是原意主义或是非原意主义，都是在“解释”宪法，而不是“不”解释宪法。因此，解释主义与非解释主义在语义学上是混乱的。语言学家费尔迪南·德·索绪尔认为：“语言和言语活动不能混为一谈；它只是言语活动的一个确定的部分，而且当然是一个主要的部分。” [6]也就是说，语言术语对言语活动的概括应当反映言语活动的本质和内涵。解释主义与非解释主义作为语言术语与解释行为活动也不能混为一谈，解释主义的解释活动与非解释主义的创造性活动都是解释活动，解释主义的语言术语的概括应当包含着所有的解释活动。所以，解释主义与非解释主义这一术语的被抛弃，意味着这一划分标准的破产。
对伊利的这种划分，也遭到了德沃金的批评，他认为解释主义或非解释主义的这些标签“具有极大的误导性。”[7]在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法，而非解释主义者则是漠视宪法，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种不成熟的、普遍错误的学术形式。”[8]因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。而实际上，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金即明确指出：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们能够具有的最佳的见解，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。”[9]
同时，即使是“解释主义”自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者——人民之意图？同样，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的“解释主义”之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为“解释主义”自身引起的，而是人为地把“解释主义”的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出“解释主义”这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。从而势必解释主义与文本主义、历史主义、结构主义等概念上的纠缠与理解困境。
二、原意主义（Originalism）与非原意主义 (nonoriginalism)
保罗·布莱斯特（Paul Brest）在他发表在1980年波士顿大学法律评论上的《对原初理解的误解性探求》（ The Misconceived Quest of Original Understanding）一文中提出了另外一对宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)。布莱斯特自己解释说：“我使用‘原意主义’这一术语所描述的是文本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。”[10]具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民”之意图。与此同时，布莱斯特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（strict textualism or literalism）”与“严格意图主义(strict intentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“温和原意主义(moderate originalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释；严格意图主义是把解释的任务仅仅限于对立宪者的意图以及宪法通过时的人民的意图；温和原意主义则在承认文本具有权威之基础上，也把宪法中很多条文视为具有开放性的条款看待，他承认原初理解是重要的，但法官在非常明确的意义上关注通过者人民的意图时，更多注重通过者人民的一般目的；非原意主义审判方式虽然给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，温和原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于温和原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（original source）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定性的，而对于非原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。[11]然而，布莱斯特也意识到了严格界分温和原意主义与非原意主义的困难，因为它们经常产生相同的结果，它们的实践也常常看起来是一样。但是布莱斯特重申说：“温和原意主义承认文本和原初历史经常是确定的，宪法原则的阐释经常必须通过建立在判例和公共价值等基础上的判决进行，但是在缺乏来自某些原始渊源的权威时，审理就可能进行不下去；当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。非原意主义虽然把文本和原初历史作为一种假定的束缚与限制，但是它们对宪法审判而言既非必要条件又非充分条件。”[12]
我赞同布莱斯特对宪法解释方法流派的划分，这种划分，与“解释主义”与“非解释主义”相比较，不容易造成误解，而且整个宪法解释方法就在是否尊重文本原意和制宪者之原意之间进行。但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。在我们看来，由于布莱斯特的原意主义是把宪法文本的含义与通过者人民的意图都包括在内，所以就等于把文本的当下含义也视为原意主义，这容易与非原意主义相重叠或混同。显然，宪法文本在解释时由解释者赋予的含义应当归结为非原意主义。这一点，张翔博士在《美国宪法解释理论中的原旨主义》一文中也指出过，他认为布莱斯特对原旨主义的界定是广义上的，因为他所界定的“原意”或者“原旨”包括了制宪者意图与宪法文本含义，而文本含义未必是一种“原意”。制宪时的含义与解释时的含义是不同的，所以，张翔认为对原旨主义的解释应当修正为：依据制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法。[13] 我也同意张翔对原意主义内涵所作的修正性定义。因此，原意主义严格说来，就有原初意图的原意主义（original intentions originalism）与原初含义的原意主义(original meaning originalism)之分。
三、历史主义（historicism）
德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性的同时，又提出了另外一种宪法解释方法，即他用“历史主义（historicism）”方法取代伊利的“解释主义”方法。德沃金指出：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内。[14]例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第14条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，而事实上正是那些赞成保留种族隔离 教育 制度存在的那些人是第14条修正案的制定者，美国民权法案的起草者在修正案之前就告诉国会说：“民权不意味着所有儿童应该在同一个学校上学”。而且在第14条修正案通过成为宪法组成部分之后，就是通过该修正案的议会继续同意在哥伦比亚特区推行学校隔离教育。因此，对于历史主义者而言，平等保护条款并没有使隔离制度成为一种违宪的东西。在这种理念的支配下，联邦最高法院在1896年著名的普莱西诉弗格森（Plessy v. Ferguson）一案中，把第14条修正案关于平等保护的条款解释为“隔离但平等”，由此认为种族隔离并不必然意味着不平等，从而以宪法判例的形式认可了种族隔离制度的合宪性。再譬如，1787年美国宪法制定时，大多数民众包括妇女、奴隶和贫民在内都被制宪者排斥在选举权之外，直到1920年第19条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得因种族、肤色或过去曾服劳役而予以否认或剥夺”——通过之后，大部分州的妇女获得了选举权；黑人的选举权即使在第15条修正案——“联邦公民的选举权，联邦和任何一州都不得以性别为由否认或剥夺”在1870年通过之后的一百年内也几乎没有得到改善，南部大部分黑人无法享有实际的选举权，直到1965年《选举权法》通过之后才获得了实际选举权。
其实，如何就历史主义方法而言，它是一个包容性很大的概念，原意主义、文本主义，甚至非原意主义都可能被包含在内或者交叉与重叠。原意主义与文本主义都离不开对历史的考察与探究，一个要考察制宪者的历史意图，一个要考察文本批准时的历史含义，即使阐明文本在当下的含义，也属于历史——当代史。非原意主义其实并非完全抛弃宪法文本，只是说在解释宪法文本时，他要考虑更多原初意图或含义以外的因素——社会变迁、公共道德、价值判断等，而这些因素都是需要借助历史才能说明白。由此看来，历史主义方法虽然与解释主义相比而言不易使人误解，但该方法过于宽泛。
德沃金用“历史主义”来替代解释主义或原意主义，如果站在语义学与历史学的角度 分析 ，仍然是不准确的。单就“历史主义”来说，它既指称制宪者时期的历史，也可以指称制宪者以后的各个历史时期，甚至是解释者的 时代 。所以单单把制宪者的时期界定为“历史主义”，实际上是对历史的窄化，因为，凡是存在的都是历史的存在，存在的都是历史的。德沃金所概括的历史主义解释方法是一种对历史即制宪者的历史持绝对主义的态度，把历史上存在的东西看做是固定的和不变的，而从历史的眼光看问题，一切历史都具有其相对性。黑格尔有言：“就个人来说，每个人都是他那时代的产儿。……妄想个人可以跳出他的时代，是愚蠢的。如果它的理论确实超越时代，而建设一个如其所应然的世界，那么这个世界诚然是存在的，但只存在于他的私见中，私见是一种不结实的要素，在其中的人们可以随意想象任何东西。”[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话，那么我们就必然会得出结论说：制宪者的意图与目的也只具有相对性，他们虽然被视为是“半神半人”的人，但毕竟还是人，是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人，也是他们那个“时代的产儿”，如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺，那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的“私见”。人们必须承认历史的相对性，“绝对的、普遍的东西往往是些虚无缥缈、难以琢磨的问题，而生活世界恰恰存在于相对但具体的历史境域中。”[16]宪法的含义也必然随着历史的 发展 而由后人赋予它以发展了的时代含义，只有这样才能超越历史的局限性障碍，以寻求更合理、更公正和更善的意义。人们是在历史的相对性中探求历史永恒的宪法真理。宪法目的和价值理想是永恒的，这就是美国1787年宪法开篇所宣称的：“为了创建一个更加美好的联合体，为了树立公正、确保国家安宁、提供普遍防御、促进公共福利，以及保障我们自己及其子孙自由幸福”。如果说宪法目的是理想之历史彼岸，宪法文本是驶向那历史理想彼岸的航船，那么宪法解释者就是掌舵之舵手。解释者是瞄准那个理想的目标而不是造船者的意图行事，“深思熟虑的法官必须自己决定哪一种观念对祖国最荣耀”。[17]因此，关于宪法解释的理论之争，从来就不是宪法解释主体之争，也不是法官是否改变宪法目的之争，而是应该怎样解释更好地维护宪法理想问题之争，说到底就是宪法解释的方法之争。
沃伦法院在1954年布朗诉教育委员会（Brown v .Board of Education of Topeka） 一案中对待历史的态度值得充分肯定。在布朗案中涉及一个普莱西案关于“隔离但平等”的判决是否合宪的正当性问题，也就是说，最高法院是否决普莱西案判决的正当性，还是承认之但根据已经变化了的道德观念与社会价值而重新赋予宪法文本以合理的意义？因为“说种族隔离一直是违宪的——普莱西案的判决甚至在1896年作出的时候就是错误的，这意味着整个南方的生活方式的正当性受到了历史性挑战。”结果是，布朗案的判决意见没有那样做，而是强调历史状况的变化证明改变“隔离但平等”的标准是正当的。沃伦首席大法官宣称：“我们无法把时钟拨回到1868年第14条修正案通过的时候，甚至拨回到1896年普莱西案判决作出的时候”。[18]因而，沃伦大法官由此提出了宪法解释的两种方法：原意主义的历史主义方法与非原意主义的历史主义方法。按照原意主义的历史主义方法，宪法的含义是固定不变的，第14条修正案和普莱西案的判决就是正确的，反之布朗案的判决反倒是错案了；而按照非原意主义的历史主义方法，则既承认第14条修正案与普莱西案判决的历史正当性，又认为宪法的含义是随着历史的变化而变化的，当时是正确的、正当的东西，今天就未必正当，只要社会道德和价值观念发展了变化，宪法的含义也必须随着改变，因为宪法意图应当回应人类事务中各种不同的危机。由于公共教育的意义以及加诸于强制性种族隔离做法的社会意义的变化，也有困难导致宪法解释和社会解释的变化。[19]所以，法院没有按照宪法的历史意图，而是根据社会变化了的现实而重新赋予宪法文本以新的含义，使其具有时代的生命力。