人格商业化利用的正当性

“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外，任何人都没有这种权利”
——洛克[1]
现代 社会 ，随着商品 经济 的繁荣和大众传媒的 发展 ，知名人物（celebrities）甚或无名之辈(unknown people)许可商家将其姓名或肖像用于商品及其广告的现象日趋普遍。由此，个人可凭籍其人格要素[2]的商业利用[3]而获取经济利益。本文由中国论文联盟WWW.LWLM.COM收集整理。
 
然而，传统民法认为，人格权系非财产权，其权利之标的不包含任何经济价值[4]。而且，传统民法向来注重人格权的静态保护，即强调人格权的完整性和不可侵犯性，而对人格权的商业利用则未加涉及。因此，颇有疑问的是，人格权人是否有权对其人格要素作商业化利用？换言之，人格权人利用其人格要素而获取经济利益的正当性何在？此外，人格商业化利用所生的经济利益是否仍属于人格权内涵的一部分？人格权人可以何种方式对其人格要素作商业化利用？由此所生的经济利益可否作为遗产来继承？接二连三的鲁迅“姓名权案”、“肖像权案”、“注册商标权案”，使得一直试图回避或漠视上述 问题 的 中国 民法学界不得不直面这些问题，并有义务做出合理的解释。
 
从比较法的观点来看，当前各国有关人格商业化利用的 法律 规制模式主要有三种。首先，最为保守的便是以英国、澳大利亚为代表的侵权行为模式，对人格权的侵害以仿冒（passing off）之诉和诽谤（libel）之诉为主要救济方式，而人格权人对其人格商业化利用的控制范围非常狭窄。如果商家未经许可将某人的姓名或肖像作商业化利用，只要依法不构成仿冒或名誉贬损，则无需承担民事责任[5]。其次是以德、法、意、日等大陆法系国家为代表的人格权模式，立法上注重人格利益的静态保护，承认未经许可不得对他人的人格要素作商业化利用。但是囿于民法典上人格权的非财产性的特点，在对人格商业化利用而产生的经济利益的保护范围、可转让性、可继承性等问题上，法院不得不在社会现实的压力下进行谨慎的探索和发展。[6] 最后是以美国法为代表的财产权模式，美国判例法从隐私权（right to privacy）的保护发展出一种新型权利——公开权（right of publicity）[7]，前者注重对人格利益的保护，后者则注重对经济利益的保护。法院多数判例已承认公开权是一种可以完全转让并且可继承的财产性质的权利。 目前 至少有15个州承认了普通法上的形象公开权，至少有13 个州在立法上确立了这一权利。[8]
 
不难看出，尽管与英国法同属普通法系，美国法在人格商业化利用的保护方面走得最远，再一次显示了实用主义思潮在美国法上根深蒂固的 影响 ，也显示了美国法官多从现实出发、便宜行事的风格。然而，近二十年来，美国法学界关于公开权的争论十分激烈。各种学说针锋相对，争持不下，硝烟弥漫，蔚为壮观[9]。其中，对于人格商业化利用而产生的经济利益何以要受到保护这一根本问题，学者多借助各种权利 理论 ——比如 自然 权利论，财产权劳动理论，人格理论和经济学的解释——进行了肯定性的或否定性的论证。理论基础的不同，导致对公开权的存废、性质、行使方式、存续期限、救济方式等一系列具体问题的分歧。
 
自然权利论者认为，个人有权控制其姓名、肖像等的商业化利用，并享有由此产生的经济利益。这在大多数人看来是正义的，是一种不证自明的自然权利。因为“每人对他自己的人身享有一种所有权”（洛克语），这在自然法学派看来是天经地义的。麦卡锡（Thomas McCarthy）认为这样一种简单而又直观的理论基础似乎就足以为公开权提供有力的支持，而反驳这种直观的合理性的举证责任应当由这种权利的反对者来承担。在他看来，公开权是一种 “常识性权利”（commonsensical legal right）。[10]批评者则认为，仅仅诉诸于常识是不够的，因为所谓的常识不过是支持和表达强势社会团体利益的某种观点罢了，或者是根植于某些未经省察的信仰，根本不能为一种权利存在的合理性提供理性的辩护。[11]
 
财产权的劳动理论则为公开权的存在提供了一种道德上的辩护。这种理论认为，人们对其所创造的物的价值享有财产权。比如我从一棵无主的树上摘取果实填腹，这些果实便是属于我的，因为我投入了时间和劳动。劳动论的鼻祖洛克认为：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人生享有一种所有权，除他以外，任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的”[12]。换言之，我是我自己的所有者，我身体所从事的劳动也是属于我的。劳动理论在西方人的法律观念中被视为财产权利的基石，因此很多学者从劳动理论出发来论证公开权存在的合理性。比如，尼摩（Nimmer）认为：“毫无疑问，只有当人们投入了相当的时间、努力、技巧甚至金钱以后，人们才能获取其人格公开化所产生的实际经济利益。每个人都有权获取其劳动的果实，除非有与此相反的公共政策的考虑，这是英美法的首要原则，也是最基本的自然公理。”[13]
然而，事实是，每个自然人都可能将其人格要素做商业利用而获取经济利益，而不管他是否投入了劳动、时间、努力、技巧和金钱。比如，一个新生婴儿亦可利用其可爱的模样为奶粉的促销做电视广告。此外，知名人物人格的商业利用价值往往并不在于他个人的努力和劳动，至少有一部分（甚至一大部分）是来自媒体的炒作和明星产业的包装。正如哈佛法学院教授威廉·费歇尔所言：“这一权利（公开权）的合理性也不能从劳动理论中得到解释。名誉常源于运气、变幻的公众口味和他人的吹捧，而不仅仅是源于知名人物自身的努力。无论如何，这些知名人物通过其它方式就已经获得了对其劳动的足够报酬。”[14]
 
黑格尔在其传世大作《法 哲学 原理》中建构了一种财产权的人格理论，认为“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为它的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得他的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[15] 德、法等大陆法系国家著作权法，即是以黑格尔的人格理论为其哲学基础。这些国家的主流观点认为，作品是作者灵性感受的创造物，是作者思想和愿望的表现形式；一言以蔽之，作品是作者人格的延伸[16]。因此作者便享有控制其作品如何使用的著作权。其实，在财产权的人格理论看来，著作权的保护，实际上也就是对人格商业化利用产生的经济利益的保护。
 
这种财产权的人格理论，能否为一般人格要素商业化利用所生的经济利益提供合理的支持呢？宾葛尔思（Julius Pinckaers）认为，人格要素是据以确认个人身份的标志。从个人自治原则出发，每个人都有发展和完善其个人人格的权利，同时也有权决定其人格要素的哪些方面以何种方式展示在世人面前[17]。但是，批评者可能会认为，这种人格理论可以为人格利益的保护提供很好的理论基础，但是却无法为商业化利用而带来经济利益的合理性提供辩护。然而，不容置疑的是，擅自对他人人格做商业化利用，确实会影响他人对其形象产生不同的看法。如果个人无权控制这种商业利用，则个人的肖像可能会被用于铺天盖地的广告，而这常常违反了个人的意志，也侵入了个人自治的领域。
 
美国近几十年法律发展史表明，哪里最热闹，哪里便有经济学 分析 的身影，反之亦然。而经济学的解释也为人格的商业化利用提供了有力的辩护，再一次显示了法律经济学的威力。秉持经济学分析 方法 的学者认为，一方面，公开权促进了个人人格要素这种稀缺资源的有效配置和利用，它确保了这种稀缺资源向那些认为它最有价值的人手中流动。若无公开权的保护，则这种个人人格要素一旦进入公共领域，广告商可能会蜂拥而至，争相利用，直到这种人格要素失去了利用的价值，就像过度放牧的草地（over-grazed pasture），最终人格要素的商业价值将会变得一文不值，因为消费者可能会再也不愿意看到此人的形象。另一方面，公开权也为有价值人格要素的创造提供了激励，因为经济利益的诱惑可能会促使人们投入更多的时间和劳动。[18]
 
但是，莫豆（Madow）对上述这种分析策略进行了严厉批评。其一关于效率问题。首先，肖像用于商业广告，并不必然导致其经济价值的减损，而且还有可能使其声名远播，价值陡增；其次，名人肖像与土地不同：土地是生产的必须要素，无土地则无玉米；即使无名人的肖像可资利用，广告业仍可借助其他有效的广告技巧得到发展。其二关于激励问题：即使没有公开权的保护，其他的因素，比如 体育 比赛、 音乐 表演等活动中获得丰厚的报酬，也会激励人们投入时间和努力来树立一种知名的形象。[19]转贴于中国论文联盟 http://www.lwlm.com