人格商业化利用的正当性

此外，从 经济 学的角度而言，公开权的保护也可能会产生一些额外的 社会 成本，比如人格权人可能会对其人格要素形成一种垄断，从而索取更高的价格。假设一瓶洗发水的生产价格是两块钱，而商家为了获得某名演员作为其形象代言人，而不得不支付额外的一块钱作为许可使用费，如此一来洗发水最少要卖三块钱。结果是，如果人们认为这瓶洗发水只值两块钱，就不会花三块钱来买这瓶洗发水，这样的结果是没有效率的。公开权的支持者所作的辩护时，这里存在一个效率和平等的关系 问题 。以分蛋糕为例，效率论者主张公开权的存在可以有效配置资源从而把蛋糕做大，而平等论者则认为蛋糕的切法有失公平：消费者得到的是一小份，而公开权人得到了一大份。显然，经济学的解决办法是先把蛋糕做大，然后再用税收的办法对收入做重新的分配以矫正平等问题。[20]
 
人格的商业化利用和由此产生的纷争日趋普遍，迫使 法律 必须做出判断：人格的商业化利用是否具有法律上的正当性？由此产生的经济上的利益是否应受到法律的保护？以及应当受到何种程度的保护？上述这些 理论 从不同方面论证了人格商业化利用的正当性，也从不同方面暴露了这一商业实践可能导致的不合理之处，从而为法律上的政策判断（policy consideration）——判断新生的利益是否符合法律一贯的权利保护政策——提供了依据，并且能够确保这种政策的连续性和一致性。
 
法律是对过去社会关系的 总结 ，法律又必须因应社会现实而 发展 ，而理论的价值则在于，为法律发展的连续性提供智识理性的保障。反观 中国 民法关于权利的 研究 ，一直存在两大“硬伤”：即理论的缺位和 方法 的落后。方法的落后已有警觉，而理论的缺位则至今没有引起足够的注意。由于法律的继受性，别国保护什么权利，我们也就未加思索地保护那些权利，至于何以要保护，则不甚了了。换言之，对权利的正当性、合理性缺少理性的追问和反思。如此一来，一旦社会涌现新的利益，出现新型的权利主张时，我们就显得茫然无措，只能诉诸直觉、偏好、情感来做出判断。在当前中国物权法的制定过程中，关于物权法定类型的争论好不热闹，然而很少有学者借助一种理论为某种权利类型存在的合理性辩护，我们看到的只是比较法的观察和所谓中国国情 分析 的结合。知识产权的研究则更是混乱。知识产权就像一个大布袋，凡在民法上说不清、道不明的那些权利都可归入知识产权，至于知识产权究竟保护什么，知识产权存在的目标和正当性何在，则始终没有清醒的认识。如今正在讨论的人格权上的经济利益问题，由于缺少必要的理论准备，同样使得学说的解释显得苍白无力。因此，理论上的正当化，则是我们所期待的。
 
 
 
注释:
  [1] 洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1995年版，第19页。
 
  [2] 以价值功能为标准，人格要素可分为生存要素（如生命、身体、健康等）、尊严要素（如名誉、自由、隐私等）和标志要素（如姓名、名称、肖像、声音等）。见姚辉：《人格权的研究》，载《民法总则争议问题研究》，五南图书公司印行。一般而言，只有标志要素才可能成为商业利用的对象，并为人格权人带来经济上的利益。
 
  [3] 商业利用的方式主要有以下三种：（1）用于商品或服务，如用于T-shirt，香烟，汽车等。（2）用于商品或服务的广告；（3）用于各种媒体及其广告。
 
  [4] 关于财产权与非财产权分类的详细论述，于可参见郑玉波：《民法总则》，三民书局印行，第52-53页。
 
  [5] 比如，英国广告法（ The British Code of Advertisement Practice）第17条第一款规定，广告不能以任何形式及方式描绘或指向某人，除非已经获得明确的许可。但是第17条第二款紧接着对此做出例外规定，如果商品并非与某知名人物的地位不一致，也没有侵犯其合理程度的隐私，则此种利用使法律允许的。
 
  [6] 比如，德国的“Nena”案，“大学徽章”案（参见谢铭洋：“论人格权之经济利益”， 载《智慧财产权基本问题研究》），日本的“Mark Lester”案。（参见杜颖：“论商品化权”， 载梁慧星主编：《民商法论从》第13卷，法律出版社，第8页。）
 
  [7] 关于公开权的定义多种多样，而常被人引用的主要是以下两种：一是1987年出版、1993年修订的Thomas McCarthy 的专著《公开权与隐私权》一书所作的定义：公开权即是每一个 自然 人所固有的、对其人格标识的商业利用进行控制的权利；未经许可使用他人的人格标识并损害这一固有权利所包含的经济价值，若无出版自由和言论自由的抗辩事由，则构成了对他人公开权的侵害。二是1995年美国法学会出版的《不正当竞争法（第三次）重述》对“利用他人人格表识的经济价值：公开权”界定为：未经许可将他人的姓名、肖像以及其他人格表识作商业使用，侵害了他人人格上的经济利益，应当承担本法第48条和第49条所规定的责任。
 
  [8] 普通法上承认公开权的州分别是：California, Connecticut, Florida, Georgia, Hawaii, Illinois, Michigan, Minnesota, Missouri, New jersey, Ohio, Pennsylvania, Texas, Utah, Wisconsin; 而在立法上明确确立公开权的州分别是：California, Florida, Kentucky, Massachusetts, Nebraska, Nevada, New York, Oklahoma, Rhode Island, Tennessee, Texas, Virginia, Wisconsin.
 
  [9] 据学者在1994年所作的统计显示，自1977年美国最高法院在“Zacchini”案明确承认公开权以来，有超过150篇论述公开权的论文在各种法律评论上发表。见Houdek， Researching the Right of Publicity： a Revised and Comprehensive Bibliography of Law-related Materials， 16 Hastings Communication and Entertainment Law Journal 385 （1994）。
 
  [10] McCarthy， The Rights of Publicity and Privacy，§2.1[A], Deerfield, IL(Revised 1993).
 
  [11] Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 California Law Review127 at 136.
 
  [12] 洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1995年版，第19页。
 
  [13] Nimmer， The Right of Publicity，19 Law and Contemporary Problems 203， at 216 （1954）.
 
  [14] William Fisher, Theories of Intellectual Property, New Essays in the Legal and Political Theory of Property, S. Munzer ed., Cambridge University Press, 2000.
 
  [15] 黑格尔：《法 哲学 原理》，商务印书馆1995年版，第52页。
 
  [16] 史文清，梅慎实：“简述普通法著作权法系与大陆法著作权法系的哲学基础极其主要区别”，载中国版权研究会编，《版权研究文选》，商务印书馆1995年，第202页。
 
  [17] Julius Pinckaers, From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona, Kluwer International 1996, P.242.
 
  [18] Julius Pinckaers, From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona, Kluwer International 1996, P.245-257.
 
  [19] Madow, Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights, 81 California Law Review 127, at 222 (1993).
 
  [20] Julius Pinckaers, From Privacy Toward A New Intellectual Property Right in Persona, Kluwer International 1996, P.254.转贴于论文联盟 http://www.lwlm.com